Estado, Justicia y Pueblos Indígenas (III)

Visión romántica y heroica del Descubrimiento

El 12 de octubre de 1492, como todos sabemos, se conmemora el "descubrimiento de América" por parte de Cristóbal Colón. Llegó con sus navíos a las costas de la  isla conocida por los nativos taínos como guanahani que forma parte de las islas bahamas, no se sabe exactamente aún de cuál de ellas.
Colón, sin embargo, creía haber llegado a la India y durante mucho tiempo por ello se las llamó por parte de España, "Indias Occidentales". Hasta que el navegante italiano al servicio de Portugal, Américo Vespucio, demostrara que de "Indias Occidentales" nada, que era un claro error, un malentendido, entonces comenzó, el enorme y misterioso territorio al oeste de Europa que se interponía entre ella y las verdaderas Indias, a llamarse con el nombre que aún conserva de América. Más ajustado, sin embargo a los hechos y los saberes de la época era la más simple denominación de "Nuevo Mundo" con la que también se designaba a estas tierras.
El error de Colón persiste en el nombre "indio" con el que se llama indistintamente a todas las poblaciones originarias del territorio. El nombre moderno correcto sería "aborigen" que contra lo que se suele afirmar no significa "sin origen" sino todo lo contrario "desde el origen". Colón no era precisamente un buen tipo, lo primero que pensó fue en convertir en esclavos a los indios taínos, además se quedó con el premio en dinero que los Reyes le habían concedido al que primero avistara tierra y que fue Rodrigo de Triana.

Pero el tema de este post no es la historia del descubrimiento y colonización de las américas, ni siquiera lo es el enorme dolor y sacrificio que significó para los Pueblos Nativos este largo proceso y que para ellos en gran medida no ha terminado como podría suponerse de manera algo ligera.
El tema de este post son los derechos de los pueblos originarios a la luz de los derechos humanos garantizados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas y en otros tratados internacionales posteriores. Para situarnos en el tema me parece sumamente oportuno reproducir el pensamiento al respecto del jurista más importante de nuestro país el Doctor Eugenio Zaffaroni, que se puede resumir en una idea muy fuerte:

"La Independencia de los Pueblos de América requiere para ser completa del reconocimiento de los derechos de los Pueblos Originarios."

Dice Zaffaroni:

"La verdadera Independencia del continente no puede completarse hasta que el orden jurídico que surge de ella no repare el genocidio de su predecesor, en la medida en que esto sea posible."

"...la colonización –y muy especialmente la americana-, dejando de lado las leyendas de todos los colores, redujo masivamente la población originaria del continente y extinguió muchas etnias, destruyó sus culturas, persiguió sus religiones, sometió a servidumbre a millones de personas, etc. En términos jurídicos contemporáneos se trató de un genocidio. El orden jurídico de los países colonizados tenía por base este hecho. La Independencia de América rompió con ese orden, pero estableció otro que no puede negar su condición de sucesor, en la medida en que no proclame y haga realidad su propia independencia respecto de esos crímenes.

Los sobrevivientes del genocidio nunca fueron reparados, su propiedad originaria nunca fue devuelta. Pero el genocidio es imprescriptible, y esto no puede entenderse sólo limitado a la materia penal, sino también a la civil. No puede alegarse prescripción, porque eso importaría la contradicción flagrante –o mejor, la aberración intolerable- de que un genocidio, por el simple paso del tiempo, se convierta en fuente legitimante del derecho. Y lo cierto es que si bien los muertos están muertos, son muchos sus descendientes que hasta hoy sufren las consecuencias del genocidio cometido hace siglos, sin que hayan sido objeto de reparación alguna.

En 1816 nos declaramos independientes, pero ese acto no será perfecto hasta que no se reconozca que el orden precedente se asentó sobre una violencia que privó masivamente de derechos a toda la población originaria y este reconocimiento se traduzca en pasos concretos destinados a reparar los efectos lesivos que aún perduran. Se privó de la vida, de la libertad, de la propiedad, pero también de la cultura, y es claro que el derecho es un producto cultural. Devolver a estos pueblos su jurisdicción no fragmenta la soberanía, sino que importa un pacto entre un orden jurídico que se proclama independiente y, como tal, pone distancia de los horrores cometidos por su predecesor, devolviendo a los desapoderados el derecho a su propia cultura, y los pueblos que se vieron privados de esos derechos y hoy se integran a la soberanía con su derecho y su jurisdicción.

No es posible desconocer que en nuestro territorio, en tiempos posteriores a la proclamación de la Independencia, lejos de proceder de modo acorde con ésta, se ha continuado con su obra de depredación y genocidio, no sólo por omisión sino también por acción violenta y abierta. Tiempo es de corregir esta sangrienta mancha de incoherencia entre la Independencia proclamada y la realmente realizada. En este sentido, los verdaderos actos de reafirmación legal de nuestra soberanía son los que introducen la cláusula constitucional citada y la ratificación argentina al Convenio 169.

En el plano internacional, el Convenio 169 abre las puertas a un nuevo capítulo aún no transitado en el orden jurídico mundial, que es el de las reparaciones históricas por los genocidios cometidos por los países colonialistas, que abarcan también el sometimiento de millones de personas a la esclavitud y su forzado desplazamiento masivo. Si bien es ponderable el establecimiento del Tribunal Penal Internacional, la justicia internacional no será completa hasta que no se establezca un Tribunal Civil Internacional, aunque para ello haya que vencer intereses que hoy parecen insuperables."

Eugenio Raúl Zaffaroni
Universidad de Buenos Aires
Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Penal y Criminología
Octubre de 2004.

Como para que quede aún más clara la naturaleza del problema que debe enfrentar la reivindicación de los derechos totales de los Pueblos Indígenas:

Juan Bautista Alberdi

“En América todo lo que no es europeo es bárbaro: no hay más división que ésta: 1º, el indígena, es decir, el salvaje; 2º, el europeo, es decir, nosotros los que hemos nacido en América y hablamos español, los que creemos en Jesucristo y no en Pillán (dios de los indígenas). (...) Nosotros, europeos de raza y de civilización, somos los dueños de América.”
Juan Bautista Alberdi (Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina)

La múltiple presencia de los pueblos indígenas constituye un elemento ineludible de la vida social en varias provincias de nuestro país. Son presencias activas, que se hacen visibles a través de sus idiomas, sus organizaciones sociales diversas y sus costumbres. Ello da muestra de especificidad, de diversidad, de lo propio.
Sin embargo, nada de esta realidad se refleja en el Estado ni en la práctica del derecho. Pese a su organización federal y a las autonomías municipales, las estructuras estatales son básicamente las mismas en todo el país, y la jurisprudencia y doctrina originadas en los grandes centros urbanos aseguran una aplicación uniforme de los códigos, tanto en la Quebrada de Humahuaca como en San Isidro. La homogeneidad de lo normativo se impone -de este modo- sobre la diversidad de lo vital.
Durante siglos esta tensión pretendió resolverse forzando a la sociedad mediante los mecanismos coactivos del Estado. Entre otros objetivos, se buscaba una conformación cultural homogénea. Luego de la dominación colonial española, fue el racismo de los grupos dirigentes, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, el que legitimó ideológicamente un proyecto de moldear la total realidad social del país bajo el modelo cultural europeo propio de la ciudad de Buenos Aires. Tal proyecto fue concretado mediante políticas represivas y excluyentes, buscando suprimir una diversidad cultural de la que los pueblos originarios son su exponente extremo (pero no el único). Así, la Argentina de hoy tiene un estado monoétnico pese a ser una sociedad plurinacional.
Esta institucionalización de una sola etnicidad como legítima, es el resultado histórico del genocidio de los pueblos indígenas.

De allí que el paradigma jurídico vigente hasta hace poco tiempo tenía en mira una política de asimilación cultural. Es decir “el establecimiento de una sociedad homogénea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios tendrían que abandonar –gradualmente, si no por la fuerza- sus tradiciones, su cultura y el uso de su lenguaje a favor de las tradiciones, la cultura y el lenguaje del grupo dominante”. Y esta ideología aún subsiste en las estructuras sociales y estatales, así como en práctica legal de la mayoría de los operadores jurídicos actuales, pese a que el derecho positivo ha experimentado un drástico cambio.

Por eso, la reforma constitucional de 1994, que reconoció la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, la ratificación del Convenio 169 de la OIT y la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos al derecho interno, que incluye a dicho Convenio y a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, constituyen un vuelco fundamental dentro del derecho positivo que apenas ha sido asimilado por la doctrina y jurisprudencia. Un cambio tan abrupto, incompatible con posturas ideológicas de neto sesgo discriminador, muy arraigadas en la educación legal tradicional, resulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoría de quienes deben aplicarlo, de modo que la práctica cotidiana muestra una anómala preeminencia de normas de jerarquía inferior (leyes o reglamentos administrativos), que mantienen la orientación derogada por la Constitución y los tratados.

Neuquén, junio de 2010.
Maria Micaela Gomiz
Juan Manuel Salgado

(Fuente: Convenio 169 de la OIT, Gomiz, Salgado)


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