La Cámara Federal desestimó la denuncia de Nisman: los fundamentos, verdad y verosimilitud

Nisman murió presumiblemente a causa de la denuncia -a todas luces forzada, apresurada y mal elaborada- que presentó contra la Presidenta de la Nación, el Canciller Timerman y otras personas.

Esa denuncia y su posterior muerte ocuparon el centro de la información durante buena parte del verano con la clara intencionalidad política de perjudicar al gobierno y dañar electoralmente al FpV. Sin embargo, ya iniciado el otoño su impacto se va disipando rápidamente y, lo que es más importante, van apareciendo -en ambos temas, la denuncia y las causas de su muerte- las falencias, las contradicciones, los puntos oscuros y, especialmente, los intereses no siempre relacionados con la búsqueda de la verdad puestos en juego. Hay numerosas evidencias de ello y no tiene sentido enumerarlas aquí.

Ayer, jueves 26 de marzo, la denuncia Nisman recibió un golpe mortal. La Cámara Federal integrada por Freiler, Ballesteros y Farah confirmó el fallo en primera instancia del juez Rafecas que la había desestimado.

Ahora uno de los organizadores del gran acto del 18f, el fiscal general Moldes, deberá decidir si apela o no el fallo de segunda instancia. Lo debe hacer ante la misma Cámara que lo produjo y ésta deberá decidir si acepta la apelación y la eleva a Casación o, por el contrario, la rechaza. Legalmente, tiene diez días para hacerlo, pero no es un fiscal cualquiera es uno militante.

La lectura de las casi ochenta páginas del fallo de la Cámara Federal contiene los fundamentos de los votos de cada uno de los jueces. Freiler y Ballestero votaron por confirmar la sentencia de primera instancia de Rafecas, en tanto Farah votó en contra de dicha sentencia.

¿Es verosímil la denuncia de Nisman?

En términos generales la opinión de la mayoría de los juristas de prestigio del país e incluso del exterior coincide en la extrema endeblez de la denuncia. Es un dato importante, pero no decisivo. Lo importante -por sus consecuencias- es la opinión de aquellos que tienen la obligación de juzgarla.

En lo esencial las posiciones de Freiler y Ballestero se basan en que para que una denuncia de cualquier particular -pero mucho más si, como en este caso, se trata de un agente representante del Ministerio Público- sea considerada y amerite una investigación judicial debe señalar con precisión la posible comisión de un delito tipificado en el Código y tener -en relación a él- fundamentos lo suficientemente sólidos (indicios) como para justificar que se pongan en la picota el honor, el patrimonio y la libertad de las personas involucradas.

Farah, en cambio sostiene que el único requisito que debe cumplir una denuncia es el de la verosimilitud y que las pruebas que eventualmente apoyen la denuncia son algo secundario y solo cabría preguntarse si contribuyen o no a ese requisito de hacerla más o menos verosímil. Farah no hace mención a los riesgos ciertos para los derechos de las personas y el propio interés de la justicia -cuyo objetivo es la verdad y no la apariencia- que tiene tal principio de la mera "verosimilitud" que parece más propio de un estado totalitario (acuse primero, investigue después) que de uno democrático.

No se le debe escapar a nadie que, más allá de la discusiones teóricas en el ámbito exclusivo del derecho, este supuesto -fundamentado por Farah en su sentencia- es el proceder habitual de la oposición mediática y política en sus denuncias en contra de las políticas gubernamentales y de los propios integrantes del poder ejecutivo. Aunque es necesario advertir que no es lo mismo una situación que la otra. Una cosa es la Constitución -a las que se someten las leyes y los decretos emanados de los poderes electivos- en las que una actuación judicial puede afectar a un gran número de personas e instituciones y otra muy diferente el Código Penal que sanciona las conductas tipificadas como delitos de los individuos y naturalmente afecta a sus derechos individuales.

El memorándum de entendimiento con Irán propuesto por el Ejecutivo fue convertido en ley por el Poder Legislativo y declarado inconstitucional por la misma Cámara Federal que ahora decide desestimar la denuncia de Nisman. Inclusive en el fallo en el cual declararon la inconstitucionalidad, Ballestero y Farah también afirmaron que no había en las actuaciones de ambos poderes -el Ejecutivo y el Legislativo- nada que pudiese ser considerado causal de un delito.

Una excursión de pesca:

Al respecto de los procedimientos penales en la etapa de instrucción dice Ballestero:

"No debe olvidarse que la instrucción compromete el honor, la reputación y la tranquilidad de una persona legalmente inocente, que puede restringir su libertad o afectar su patrimonio, o alejarlo de su actividad ordinaria o de su familia, dejando a ésta en el desamparo; que, en fin, puede adquirir las formas y la severidad de una pena, causando la deshonra y la ruina irreparables...toda pesquisa debe desarrollarse con racionalidad y prudencia, de modo de aventar todo riesgo de lesionar las garantías de las que goza todo justiciable y que los hechos y probanzas de un supuesto delito, más allá del lógico avance de la causa, deben estar incorporados al fijar el objeto procesal de las actuaciones de forma de evitar que esta se convierta en lo que se da en llamar una excursión de pesca.".

Y antes, al referirse al contenido de la denuncia de Nisman en sí misma, la descalifica en términos muy duros:

"Inferencias versus declaraciones; suspicacias versus documentos; especulaciones versus acontecimientos. La balanza, sin lugar a dudas, no se inclina de un modo provechoso al éxito de la denuncia. Ni siquiera el mismo fiscal Pollicita en su apelación logra aportar algo de sustento que equilibre un poco más la notoria disparidad entre lo denunciado y lo probado."
Y de forma terminante concluye:

"Esa carencia probatoria, que el mismo recurrente admite, no puede ser sorteada mediante la senda propuesta, esto es, inaugurando una pesquisa para obtener una prueba que no se tiene. Es la presencia de una evidencia la que debe motivar la promoción de una investigación penal, y no a la inversa, habilitando la más coactiva de las actividades estatales para obtener algo que justifique su actuar."

Freiler por su parte se pregunta, como lo hacemos muchos, acerca de que cosa llevó a Nisman a concretar la denuncia:

"Ello me lleva a preguntarme ¿cuál es el motivo que llevó al fiscal Nisman a formular su denuncia en este momento? Ninguno de los elementos de juicio a los que hace referencia en su presentación resulta novedoso: ni el texto del Memorándum, ni la nota periodística publicada por el fallecido José “Pepe” Eliaschev -que data de hace varios años-, ni aún las escuchas telefónicas sobre las que apoya su versión de los hechos -que eran remitidas a la fiscalía a su cargo de manera casi simultánea a su grabación-."
Y agrega:

"No puede soslayarse que la denuncia que aquí examinamos no ha sido radicada por un particular, en ejercicio de la facultad que otorga el artículo 174 del Código Procesal Penal de la Nación.
Por el contrario, ha sido formulada por un funcionario del Ministerio Público Fiscal, por lo que constituye un acto de gobierno que, como tal, debe ajustarse a los requisitos formales correspondientes."

Resumiendo, tanto para el juez Ballestero como para el juez Freiler, la denuncia de Nisman, retocada por Pollicita pero sostenida por él y por Moldes en lo esencial, no resulta verosímil tanto por la existencia de contradicciones internas en la argumentación -que no pudieron ser salvadas por las sucesivas intervenciones- como por la inexistencia de indicios objetivos que avalen los supuestos delitos que denuncia, aún considerados éstos en grado de tentativa. Para ambos jueces lo que propone Nisman y luego sostienen Pollicita y Moldes tiene más similitud con una excursión de pesca, investigar para ver con qué nos encontramos, que con una racional y prudente pesquisa judicial que de partida debe tener en claro aquello que se busca probar, aunque en el camino de la investigación la o las hipótesis de partida puedan resultar modificadas.

Para terminar me detendré en la posición sustentada por el juez Farah, que enunciara someramente más arriba. Dice:

"Con respecto a la primera opción (dar curso a la denuncia), debe tenerse en cuenta que lo único que se exige para iniciar una investigación es que exista una hipótesis de tipo criminal que no resulte inverosímil.
Y en esto no hay que confundir los conceptos: verosímil es aquello que tiene apariencia de verdadero, porque es al mismo tiempo posible y congruente, porque respeta una serie de reglas lógicas y de la experiencia y porque tiene un nivel aceptable de coherencia entre los diferentes elementos que lo constituyen. Esto no implica que se trate de una situación real o verdadera, lo verosímil tiene siempre un carácter meramente indiciario, nunca definitivo, a la hora de explicar una cosa."

En este punto quiero resaltar que esta concepción de verosimilitud no excluye la posibilidad de que una denuncia tal sea una completa ficción. Si se tratase de literatura no habría ninguna objeción que hacerle, toda la literatura policial y de espías se basa en premisas semejantes. Buena parte de la literatura de ciencia ficción también. Pero una cosa es la ficción y el arte literario y otra muy diferente -como señalan Ballesteros y Freile- la denuncia de un fiscal general que tipifica de delictiva la conducta de la Presidenta de la Nación y de su Canciller (entre otros). Una objeción similar cabría en cualquier otro caso. Lo malo es que esto de verdad sucede. Muchas denuncias resonantes han tenido como único respaldo probatorio recortes periodísticos. Continúa Farah:

"Es justamente por tales razones que resulta un objeto central de la instrucción el de comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad.
Como contracara de lo anterior, frente a la denuncia de un suceso que se presenta como verosímil, la desestimación del caso sin dar inicio a la investigación corresponde si -y sólo si- la descripción del hecho resulta suficiente para concluir en su atipicidad; esto es, su falta de adecuación a cualquier delito tipificado."
Y concluye:
"Basta con decir, ahora, que -sea que a la postre resulte corroborada o descartada- la hipótesis de la fiscalía, analizada en forma global y no fragmentada, cumple con el requisito mínimo de verosimilitud y es susceptible de ser investigada."  

Una conclusión aparece clara: cuando se diluye o debilita la exigencia de la verdad se incrementa el riesgo de la arbitrariedad. Farah sobre la base de la verosimilitud que le atribuye a la denuncia de Nisman, "acusa" a sus otros dos colegas de arbitrarios por no acceder a que la investigación solicitada por el fiscal aporte las pruebas que, según él, permitirían conocer la verdad y, en consecuencia, condenar o sobreseer a los imputados. En el centro de la argumentación de Farah está la idea o concepto de verosimilitud (no una verdad sino solo la apariencia de ella) muy cuestionado desde el punto de vista filosófico y jurídico. El diario La Nación, por ejemplo, deja en claro la centralidad de este concepto en la argumentación del juez en disidencia. También Morales Solá se aferra a la fundamentación de Farah.

De los fundamentos expuestos por Ballestero y Freile se desprende que ambos consideran a la denuncia de Nisman inverosímil (en el sentido de Farah) porque hay en ella notorias incongruencias y más elementos que niegan la hipótesis del encubrimiento (el que además nunca se materializó ni siquiera en grado de tentativa) que aquellos que parecen darle cuerpo. Dar curso a la investigación como solicita la apelación del fiscal Moldes solo provocaría un daño injustificado a los derechos de los acusados el cual, además, se podría prolongar indefinidamente en el tiempo.

bastadeodio